Index

Mondeling pleidooi klant bij kantonrechtbank

Rechtbank te Haarlem,                                                          Pleidooi
sector kanton
uw kenmerk: 397515 CV EXPL08-11099
onderwerp:
Pipo, eiser met Pipootje als gemachtigde
tegen
Pretium Telecom B.V.
zittingsdatum  8 april 2009

 

0 Inleiding

 

0        Pretium heeft tot nu toe 3 keer schriftelijk en 1 keer mondeling de mogelijkheid gehad om zijn standpunt in dit geschil toe te lichten. Hoewel de gerenommeerde advocatenfirma Bird & Bird middels de conclusie van dupliek het voordeel van het laatste verweer had, heeft de firma het nodig geacht, alsnog een pleidooi aan te vragen. Kennelijk vindt Pretium het erg belangrijk om een vlotte procesgang zoveel mogelijk te frustreren en een uitspraak zo lang mogelijk uit te stellen.
Recente uitspraken van rechtbank en Consumentenautoriteit maken de kansen voor Pretium niet echt groter. Eiser zal daar dankbaar gebruik van maken.

1        Dit pleidooi heeft grotendeels dezelfde opbouw als onze eerdere Conclusie van Repliek.

2        Allereerst wordt uitgelegd, waar het geschil om draait. Vervolgens wordt ingegaan op de exceptie en wordt aangetoond, dat de uitspraak van de Geschillencommissie vernietigd dient te worden. Daarna wordt een aantal punten opgesomd, die eiser tijdens de zitting van de Geschillencommissie had willen noemen, als hij zijn verhaal had mogen afmaken. Als laatste voert eiser recente bewijzen en gebeurtenissen aan ter verdere onderbouwing van de gepleite conclusie.

3        Het geschil. ( Een uitvoerige uiteenzetting hierover is bij de dagvaarding als productie 3 meegezonden ).
Mijn  ouders waren beide 82 en woonden zelfstandig in Ede. Omdat vooral de gezondheid van mijn moeder behoorlijk  verslechterde - ze is slechthorend, slechtziend, slecht ter been en vergeetachtig - werd gepoogd om op korte termijn in een verzorgingstehuis geplaatst te worden.  Omdat mijn moeder wel een indicatie had, maar mijn vader niet, bleek gezamenlijke plaatsing in Ede niet mogelijk.
Na veel spanning bleek het mogelijk om uit te wijken naar een verzorgingstehuis  in het naburige dorp Bennekom. Kort, nadat deze beslissing gevallen was, werd op 29 september 2007 gebeld door Pretium. Mijn vader heeft een speciale telefoon met extra geluidsterkte, omdat hij slechthorend is. Mijn vader dacht, dat hij de verhuizing van de telefoon regelde….
Toen een Welkomstpakket van Pretium werd bezorgd, ontdekte hij zijn vergissing en heeft hij via een gewone handgeschreven brief gemeld, dat hij geen contract wilde. Mijn ouders zijn altijd abonnee geweest van KPN  en zijn nooit van plan geweest om naar een andere provider over te stappen en zeker niet tijdens een verhuizing!!
Omdat inmiddels de definitieve verhuisdatum (24 oktober) bekend was en de verhuizing van de telefoon nog niet geregeld, heeft mijn vader zelf de KPN gebeld en verhuizing van de telefoon met behoud van nummer aangevraagd.
Door KPN werd de verhuizing van de aansluiting schriftelijk toegezegd.
Mijn vader dacht van Pretium af te zijn en heeft het Welkomstpakket weggegooid.
Pretium meldt vervolgens dat ontbinding te laat is aangevraagd, de KPN herroept de toegezegde verhuizing. Zowel naar Pretium als naar KPN worden aangetekende brieven verstuurd met het verzoek de switch te annuleren. Telefonisch was Pretium onbereikbaar. KPN was wel redelijk bereikbaar, maar de reacties waren ronduit chaotisch. Juist in deze week (17 oktober) had KPN een rechtzaak van Pretium verloren. KPN werd hierdoor gedwongen klanten zonder pardon door te verwijzen naar de nieuwe provider.
Als duidelijk wordt, dat op het nieuwe adres niet tijdig een telefoon-aansluiting zal zijn, zakt mijn vader door het ijs en moet ik, als enig kind acuut naar Ede (175 km.) om de boel te sussen. Om paniek verder te voorkomen wordt afgesproken, dat mijn vader alle post van Pretium ongeopend zal doorsturen naar mijn adres.
Bij Consuwijzer wordt een klacht gemeld en om advies gevraagd. Zij kunnen verder niet helpen.
Er wordt een pragmatische oplossing gekozen. Op het nieuwe adres wordt een abonnement met KPN afgesloten  met een nieuw telefoonnummer. Deze kan op 5 november aangesloten worden. Tot die tijd wordt een oude mobiel (van het type koelkast) opgetuigd met een Prepaid Sim-kaart,  ingesteld op de grootste geluidsterkte en voorzien van een duidelijke handleiding voor bellen/opnemen. Het oude vaste nummer wordt doorgeschakeld naar deze mobiel
Mijn moeder kan hiermee niet opnemen, laat staan bellen.

4        Eiser heeft het geschil aan de Geschillencommissie voorgelegd en na 8 maanden op alle punten verloren.

5        Vervolgens heeft eiser toetsing van de uitspraak van de Geschillencommissie aangevraagd bij de kantonrechtbank, wat uiteindelijk tot de huidige zitting heeft geleid.

 

1 Ontvankelijkheid

 

6        In de Conclusie van Antwoord heeft Pretium de exceptie opgeworpen, dat toetsing niet tijdig is aangevraagd, zonder dat Pretium dit deugdelijk beargumenteert. Kennelijk is zo’n truc toch voldoende om een vertraging van 8 weken in de procesgang te creëren. Eiser meent dat de dagvaarding, die het beginpunt vormt van een gerechtelijke procedure, ruim binnen de toetsingstermijn is ingediend en heeft in de conclusie van repliek gemotiveerd verweer gevoerd.
In een tussenvonnis heef de rechter de vordering van Pretium afgewezen en de procedure voortgezet.
Onder dupliek punt 8 betwist Pretium de ontvankelijkheid opnieuw en stelt, dat eiser in de dagvaarding heeft nagelaten vernietiging van het bindend advies te vorderen?
In de paragraaf met de titel “Vordering” is dit echter de eerste eis. In de conclusie heeft eiser deze vordering niet herhaald. De punten, die bij de conclusie worden opgesomd impliceren immers, dat het bindend advies wordt vernietigd.
In de Conclusie van Repliek heeft eiser bij de slotconclusie voor de duidelijkheid een volledige lijst van gedetailleerde punten opgesteld, waarop hij graag een principiële beargumenteerde deeluitspraak van de rechter zou willen zien. De vordering van vernietiging van bindend advies maakt deel uit van deze volledige lijst.

 

2 Toetsing bindend advies.

 

7        Onder dupliek punt 26 beweert Pretium doodleuk dat het bindend advies niet moet worden vernietigd, omdat er geen belangrijke nadelen zouden zijn aan de ontstane situatie. Er wordt volgens Pretium immers gebruikgemaakt van dezelfde, uitstekende KPN-aansluiting als voorheen met behoud van nummer, waarbij eiser ook nog minder abonnementskosten heeft dan voorheen.
Helaas bevindt deze geweldige aansluiting zich in een leeg huis… Pretium gaat volkomen voorbij aan de dubbele abonnementskosten, de mislukte verhuizing, geen behoud van nummer, tijdelijke afwezigheid van vaste telefoon en aan de grote hoeveelheid stress, die dit gedoe met zich heeft meegebracht.
Bovendien is het ook van algemeen belang, dat de rechter de uitspraken van de Geschillencommissie toetst en waar nodig corrigeert.

8        Eiser voert drie stellingen aan, die ieder voor zich voldoende  zijn om het bindend advies te vernietigen:

a.      er is sprake van schending van fundamentele beginselen van procesrecht

b.      de geschillencommissie geeft een onjuiste uitleg van de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wet Koop op Afstand

c.      de conclusie / uitspraak van de geschillencommissie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

 

3 Schending van fundamentele beginselen procesrecht.

 

3a Procesgang.

 

9        ( De gang van zaken voorafgaand aan de zitting wordt meer uitvoerig besproken in de eerste klachtenbrief (Dagvaarding productie 4)).

10    Eiser krijgt na aanmelding geschil bij de Geschillencommissie 1 maand de tijd om zijn standpunt te formuleren. Dit standpunt beslaat 4 kantjes.

11    De Geschillencommissie stuurt een brief, dat Pretium ook een termijn van 1 maand krijgt en in een volgende brief nog een termijn van 7 dagen, maar Pretium krijgt van de Geschillencommissie de gelegenheid om pas na 3,5 maand met zijn verweer te komen. In tegenstelling tot het beweerde in dupliek punt 15 heeft de Geschillencommissie eiser hier nooit over geïnformeerd en evenmin is eiser vooraf geïnformeerd over aanpassingen van de procesgang. De aangehaalde brieven in dupliek punt 20 zijn formele, nietszeggende antwoorden op brieven van eiser en informeren hooguit achteraf..

12    Maar na 3,5 maanden heb je ook wat. Het verweer van Pretium beslaat maar liefst 10 blz. en rond 90 blz. bijlagen.

13    Pretium heeft de gelegenheid gebruik te maken van een tiental recente uitspraken van de Geschillencommissie en een belangrijke uitspraak in kort geding van 17 oktober 2007.

14    Veel informatie in verweer en bijlagen heeft eiser niet eerder gezien:

a.      Het Pretium-welkomstpakket met daarin de gebruikte zin betreffende de ontbindingstermijn (mijn vader had dit weggegooid, omdat hij van Pretium af dacht te zijn).

b.     De voicelog.

c.      De standaardscripts.

d.     Aanvullende afspraken OPTA

e.      De door Pretium geconstateerde data van gesprek en brieven.

f.      De gevoerde procedure bij de switch.

g.     Argumentatie achter automatische incasso.

h.     De algemene voorwaarden ten tijde van het telefoongesprek.

15     De begeleidende brief van de Geschillencommissie bij het verweer van Pretium vermeldt de tekst:
”U kunt op bijgevoegde brief niet meer schriftelijk reageren, omdat hiermee de schriftelijke fase van de procedure is afgerond. Desgewenst krijgt u de gelegenheid om tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting op de reactie van de wederpartij in te gaan.
Op de website van de Geschillencommissie daarentegen staat de tekst “Ja, u kunt tot één week voor de zitting nog relevante informatie schriftelijk aan uw dossier toevoegen” .

16    Op  16 april 2008 wordt een formele klachtenbrief gestuurd naar de Geschillencommissie over “niet toepassen van wetten en regelgeving”, slechte informatieverstrekking en de gevoerde procedure. Hierin wordt ook geklaagd over het onverwacht stopzetten van de “schriftelijke fase”.

17    Onder dupliek punt 13 meent Pretium in artikel 13 van het reglement van de Geschillencommissie de tekst te ontdekken, dat de schriftelijke fase wordt stopgezet nadat beide partijen hun standpunt hebben toegelicht. Eiser vindt dat niet terug!
Het reglement gaat klaarblijkelijk uit van een snelle procedure, nergens wordt iets vermeld over toevoegen of niet mogen toevoegen van relevante informatie.
De vraag is ook wat onder relevante informatie wordt verstaan. Bij de aanmelding van het geschil wordt de consument gevraagd stukken op te sturen. Het standpunt van consument valt daar onder de verzamelnaam: “alle overige relevante stukken en /of informatie”. Eiser concludeert, dat standpunt of weerlegging van standpunt dus ook tot één week voor de zitting aan het dossier moet kunnen worden toegevoegd.

18    Voor de zitting blijkt slecht 25 minuten gereserveerd te zijn. De zittingsduur is daarmee 5 minuten korter dan volgens begeleidend schrijven. De effectieve zittingsduur is  niet meer dan 20 minuten. Vanwege de eerder gestuurde klachtenbrieven had de commissie kunnen weten, dat dit niet haalbaar is.

19    Pretium schat de omvang van de zaak beter in en verschijnt ter zitting met 2 advocaten en een Pretium-medewerker.

20    Veel tijd is ter zitting verloren gegaan door geknoei van Pretium met de eerste ontbindingsbrief.
Pretium beweert in punt 20 van het schriftelijke verweer: “Klager heeft pas bij brief van 16 oktober 2007 en dus niet binnen of vlak na die bedenktermijn, bericht dat hij van de opt-out mogelijkheid gebruik wil maken”.
Eiser geeft aan, dat dat niet mogelijk is, omdat het antwoord van Pretium op de ontbindingsbrief ook op 16 oktober gedateerd is.
Desgevraagd en zeker niet spontaan, komt plotseling de “echte eerste” opt-out brief van eiser op de proppen van 4 oktober (productie dagvaarding bijlage 2). Deze is volgens stempel van Pretium pas op 15 oktober 2007 ontvangen. Pretium heeft bij zijn verweer de  eerste en meest essentiële ontbindingsbrief buiten het dossier gehouden. Een lid van de Geschillencommissie loopt de zaal uit om de brief te laten copieren. Brief wordt rondgedeeld. Er ontstaat enige discussie over de lange termijn tussen dagtekening en ontvangst. Geschatte totale tijdsduur circa 15 minuten!

21    Ongelofelijk en verbijsterend is de toelichting hierover onder dupliek punt 25. Ik citeer: “Daarbij komt dat de ontbindingsbrief zonder stempel wel in het dossier was overgelegd en de Commissie slechts bewijs van de ontvangststempel verzocht en heeft verkregen”.
Pretium zegt hier, dat het beschikt over een ontbindingsbrief zonder ontvangststempel, die in eerste instantie in het dossier was overlegd. Dit  maakt achteraf stempelen met het gewenste ontvangststempel wel erg eenvoudig, zeker gezien het simpele dagstempel, dat op de verstrekte kopie van de ontbindingsbrief te zien is.

22    Eiser kon ter zitting geen betoog voeren, maar moest zich laten sturen door de vraagstelling van de voorzitter van de Geschillencommissie. Eiser heeft zakelijk en zo kort mogelijk geprobeerd de hoofdzaken te behandelen. Maar de veel te ingewikkelde Wet Koop op Afstand valt niet in twee zinnen uit te leggen. En het gedrag van Pretium is op een erg groot aantal punten in strijd met wet, regels en afspraken. Eiser werd uiteindelijk het woord ontnomen.

23    Onder dupliek punt 23 merkt Pretium op dat de pleitaantekeningen door eiser niet zijn overlegd. In de begeleidende brief bij de uitnodiging voor de zitting staat echter dat dit niet is toegestaan: “Daarbij is het niet de bedoeling om een schriftelijk pleidooi aan de Commissie te overhandigen”.

24    Kort na de zitting is  tweede klachtenbrief naar de Geschillencommissie gestuurd, waarin opnieuw geklaagd wordt over het  onverwacht stopzetten van de “schriftelijke fase”. Tevens wordt de gang van zaken tijdens de zitting besproken, waarbij de niet behandelde hoofdpunten worden opgesomd.

25    De commissie erkent  in de uitspraak:” Ter zitting is de consument onderbroken in zijn betoog en de consument heeft daar bezwaar tegen gemaakt.”.

26     In het reglement staat niets over een maximale spreekduur ter zitting.

27    In de uitspraak stelt de Geschillencommissie dat het doel van de zitting zich beperkt tot het “mondeling toelichten van de schriftelijke standpunten zoals die zich in het dossier bevinden”.

28  De zitting van de Geschillencommissie dient volgens art 14, lid 1 van het reglement van de Geschillencommissie echter een breder doel.

29    De Geschillencommissie laat zich, gelet op de uitspraak, leiden door “gebruikelijke tijd” en wat partijen “plegen” te doen. Voor de beoordeling van de inhoud van het geschil zijn dit niet-relevante criteria. Omdat kennelijk dit geschil ter zitting meer tijd nodig had, had de Geschillencommissie uit het oogpunt van zuiverheid van beoordeling eiser daartoe de ruimte moeten laten. De Geschillencommissie had de discussie ter zitting kunnen vereenvoudigen door eiser schriftelijk op de 10+90 pagina’s te laten reageren in de twee maanden tussen de ontvangst van het verweer en de zitting van de Geschillencommissie. Dat Pretium stelt dat zij vinden dat “Pipo ruimschoots in de gelegenheid is geweest zijn standpunt kenbaar te maken” kan voor kennisgeving worden aangenomen. Eiser is het daar niet mee eens.

30    Eiser heeft ter zitting op de volgende hoofdpunten niet meer in kunnen gaan op  het verweer van Pretium:

a.      De voicelog voldoet op een aantal punten niet aan de Wet Koop op Afstand. Dit leidt vanwege dwingend recht tot ontbinding van de overeenkomst.

b.     De Algemene Voorwaarden zijn niet meegeleverd. Derhalve is niet voldaan aan de informatieplicht, wordt de ontbindingstermijn volgen wet Koop op Afstand 3 maanden, is de overeenkomst derhalve tijdig ontbonden.

c.      De algemene voorwaarden zijn op essentiële punten gewijzigd, zonder dat dat is medegedeeld (de periode bij stilzwijgende verlenging van abonnement is verlengd van 3 maanden naar een jaar).  Ook dit is reden voor ontbinding. De verlenging maakt het  vrijwel onmogelijk om zonder een langdurige dubbele abonnements-periode van Pretium af te komen.

 

31    Samenvattend: Eiser is ernstig belemmerd bij het voeren van zijn verweer Het is in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht, om

a.      Pretium 2,5 maand meer tijd te geven voor een schriftelijk verweer dan de consument

b.     vervolgens geen schriftelijk verweer van eiser hierop toe te staan, terwijl de website dit wel toestaat

c.      uiteindelijk ook het mondelinge verweer voortijdig af te breken.

 

3b Uitspraak.

 

32    Onder punt 29 van de conclusie van antwoord stelt Pretium dat het  in bindende adviezen voldoende is dat essentiële standpunten van eiser zijn besproken.

 

33    De volgende essentiële standpunten van eiser zijn in de uitspraak niet besproken, noch weerlegd:

a.      Eiser stelt ter zitting, dat art. 7:46i voor Diensten alleen het begintijdstip van de eerste 2 termijnen uit art 7:46d van Wet Koop op Afstand aanpast. De termijn in de derde volzin, die leidt tot “7 werkdagen na voldoen aan informatieplicht”, wordt echter niet aangepast door art. 7:46i!!.
In verband met dwingend recht leidt strijdigheid van de door Pretium toegepaste termijn regelrecht tot ontbinding van de overeenkomst.

b.     Eiser heeft een aantal punten opgesomd (is daarbij onderbroken), waarbij de voicelog niet voldoet aan de Wet Koop op Afstand. Zo is de mogelijkheid van ontbinding na de Koop op Afstand gemeld i.p.v. ervoor. Strijdigheid met deze Wet leidt regelrecht tot ontbinding.

c.      De ontbindingstermijn van “7 werkdagen na ontvangst brief” uit de aanvullende afspraken OPTA van 7 juli 2007 komt in het geheel niet voor.

d.     Het betoog van eiser, gebaseerd op het standpunt van Currence,  m.b.t. de ongeldigheid van de door Pretium geïnde automatische incasso’s (ook na schriftelijke intrekking) wordt niet vermeld. De commissie beweert expliciet dat Pretium niet gebonden is aan de regels van Currence, zonder enige inhoudelijke weerlegging van het betoog van eiser.

e.      Eiser stelt binnen de wettelijke ontbindingstermijn ontbonden te hebben, gebaseerd op de  bij het verweer door Pretium achtergehouden brief van 4 oktober met ontvangststempel van 15 oktober. De commissie stelt, dat de ontbinding te laat heeft plaatsgevonden. De commissie heeft niet aangegeven wat de laatste toegestane datum zou zijn en hoe deze is bepaald.

 

4 Strijdig met dwingendrechtelijke bepalingen.

 

4a Ontbindingstermijn.

 

34    Betreffende de ontbindingstermijn is er sprake van voortschrijdend inzicht.

35    Oorspronkelijk hanteerde Pretium de termijn van 5 werkdagen na dagtekening.

36    Bij de afspraken van 5 juli 2007 introduceert de OPTA de termijn van “7 werkdagen na ontvangst brief” .

37    Bij uitspraken van de Geschillencommissie van 9 oktober 2007 werd de 5 werkdagen-termijn van Pretium onwettig bevonden, werden een aantal eisers in het gelijk gesteld en werden de betreffende overeenkomsten ontbonden. Helaas meent de commissie in zijn onschuld, dat de ontbindingstermijn 7 werkdagen na afsluiten overeenkomst zou moeten zijn.

38    Bij telefonisch contact met Consuwijzer (het loket van de OPTA) op 16 oktober 2007 wordt al wel de correcte termijn “7 werkdagen na ontvangst brief” genoemd. Deze termijn staat dan ook in de argumentatie bij aanmelding van dit geschil.

39    Zelfs bij de overheid is het inzicht uiteindelijk doorgedrongen. Op vragen van kamerlid Mei Li Vos m.b.t. de handelswijze van Pretium antwoordt de staatsecretaris v. Economische Zaken op 16 juli 2008: “De consument heeft vanaf het moment dat deze de overeenkomst schriftelijk thuisgestuurd krijgt een bedenktermijn van 7 werkdagen, waarin hij kosteloos en zonder opgave van redenen de overeenkomst kan ontbinden

40    Onder dupliek punt 39 weerlegt Pretium dit met: “Het Kamerlid Mei LiVos kiest haar formuleringen niet helemaal zorgvuldig, maar heeft ongetwijfeld niet de bedoeling gehad, noch de autoriteit, om een afwijkende interpretatie van de wet te introduceren”.
Hoezo misleidende argumentatie. Pretium suggereert hier dat het om een citaat van Mei Li Vos gaat en dus niet belangrijk kan zijn. Want het Kamerlid weet in haar onnozelheid toch niet, waar ze over praat!

41    Waarom de Geschillencommissie de wet niet wenst toe te passen is onduidelijk. Eiser heeft herhaaldelijk en zelfs met voorbeelden geprobeerd om de wet Koop op Afstand uit te leggen.
In Castermans & Krans: Tekst&Commentaar, een naslagwerk, dat o.a. door het Juridisch Loket wordt gebruikt, wordt het haarfijn uitgelegd. In tegenstelling tot hetgeen Pretium suggereert in dupliek punt 39, wordt bij de hier genoemde termijnen voor Diensten rekening gehouden met artikel 46 i. De hier gegeven uitleg leidt regelrecht tot een termijn van 7 werkdagen na ontvangst welkomstbrief: “Indien binnen die drie maanden alsnog de benodigde informatie is verschaft, bedraagt de termijn zeven dagen vanaf het moment dat aan de informatieplicht is voldaan.”  Geen enkele restrictie voor Diensten!

42    Onder dupliek punt 37 negeert Pretium het feit, dat informatieplicht uit 7:46d betrekking heeft op vereiste schriftelijke informatie uit 7:46c lid 2 en niet op de mondelinge informatie bij het gesprek. En deze schriftelijke informatie wordt pas gegeven bij de Welkomstbrief.

43    Eiser weet zich inmiddels ook gesteund door het besluit van de Consumentenautoriteit. Deze heeft Pretium onlangs een boete gegeven van 87000 euro, onder andere voor de volgende overtreding: “Tot slot werd in de welkomstbrief die de consument later ontving de ontbindingsmogelijkheid die de wet vereist niet correct vermeld, waardoor de consument ernstig in zijn rechten wordt beknot”. Dit wordt onderbouwd in paragraaf “7.5 Vermelden van de bedenktijd van zeven werkdagen in de welkomstbrief” van “Openbare versie besluit Pretium Telecom B.V.”.

44    Onder dupliek punt 41 suggereert Pretium, dat eiser erkent, dat de welkomstbrief voor 4 oktober is ontvangen. Eiser weet echter helemaal niet op welke datum de brief is ontvangen. Het is aan Pretium om het bewijs te leveren, dat de brief voor 4 oktober is ontvangen. Een ontbindingsbrief met dagtekening van 4 oktober kan door eiser worden verstuurd als hij de welkomstbrief op 4 oktober heeft ontvangen. In dat geval is 15 oktober de zevende werkdag. Dit is de laatste dag, dat eiser de brief had mogen sturen. Pretium heeft de brief op die dag echter al ontvangen. De ontbindingsbrief was gewoon ruim op tijd!!!

45    Conclusie: de door Pretium gehanteerde en door de Geschillencommissie geaccepteerde termijn “7 werkdagen na dagtekening” is een beperking t.o.v. de wettelijke termijn in de Wet Koop op Afstand. Vanwege dwingend recht van deze wet dient de overeenkomst te worden ontbonden.



4b Voicelog.

 

46    Op de zitting van de Geschillencommissie is eiser tijdens bespreking van de ongeldigheid van de voicelog het woord ontnomen. ( Een meer  uitvoerige behandeling van dit onderwerp staat in de Conclusie van Repliek ).

47    Het opstellen van en wapperen met een standaardscript voor het inleidende telemarketing-gesprek is geen waarborg voor het feitelijke verloop van het gesprek. Dit is door recente bandopnames nog weer eens pijnlijk duidelijk gemaakt. Ik kom hier nog op terug.
Dit betekent, dat er hoge eisen gesteld moeten worden aan de voicelog annex wilsuiting. Van de belangrijkste mondelinge informatieverplichtingen uit de Wet Koop op Afstand, die voor het sluiten van de overeenkomst moeten zijn meegedeeld, dient vast te staan, dat ze zijn nagekomen.
Eiser heeft bij de Conclusie van Repliek een aantal verplichtingen opgesomd, waar Pretiun niet aan voldeed.

48    Op de voicelog annex wilsuiting wordt ook toestemming gevraagd voor automatische incasso. Dit suggereert, dat hiermee een machtiging wordt afgegeven (wat niet is toegestaan bij koude werving) en is daarom misleidend. De commissie mag een voicelog, die misleidende informatie bevat, niet goedkeuren!!.

 

49    Conclusie: Omdat de voicelog oftewel de wilsuiting niet voldoet aan dwingend rechterlijke bepalingen en misleidende informatie bevat, had deze door de commissie moeten worden afgekeurd en de overeenkomst ontbonden moeten worden.

 

50    Ook hier steun van de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit bevond zich in de ideale en uitzonderlijke positie dat ze beschikte over opnames van het hele gesprek en heeft zich niet expliciet gebogen over criteria voor de voicelog. Het gaat bij de CA meer om criteria voor standaard- en voicelog-script samen.
De  CA  stelt in zijn Besluit : ”Ook werd tijdens het gesprek onvoldoende informatie gegeven over het abonnement en hoe de consument er weer van af kon komen.” De CA stelt dat de lengte van de ontbindingstermijn en ook de belangrijkste gesprekskosten expliciet genoemd moeten  worden. Dit wordt onderbouwd in paragraaf “
7.4 Tijdig vermelden van de bedenktijd van zeven werkdagen in het telemarketinggesprek”  en “7.7 Tijdig vermelden van de belangrijkste kenmerken van de zaak in het telemarketinggesprek”  van “Openbare versie besluit Pretium Telecom B.V.”
De rechter wordt verzocht bovenstaande door de Consumentenautoriteit geconstateerde tekortkomingen  in het oordeel mee te nemen.

 

5 Redelijkheid en billijkheid

.

 

5a Ontbindingstermijn OPTA.

51    Op 5 juli 2007 heeft de OPTA afspraken gemaakt met de Telecom-partijen, om verdere  problemen met het overzetten van klanten te voorkomen. Deze afspraken bevatten ook de ontbindingstermijn van “7 werkdagen vanaf  ontvangst brief”

52    In de conclusie van antwoord doet Pretium het voorkomen, dat het hier slechts om een richtlijn gaat die door marktpartijen is besproken. Ook oppert Pretium, dat 7 werkdagen na dagtekening gelijkwaardig is aan 7 werkdagen na ontvangst.

53    Dat de afspraken OPTA wel degelijk dwingend zijn voor Telecom-partijen wordt door Pretium zelf in een rechtzaak tegen KPN  als argument aangevoerd. Pretium vordert, dat KPN zich met onmiddellijke ingang houdt aan deze zelfde afspraken, een vordering, die door de rechtbank wordt toegewezen ( vonnis 17 oktober 2007).

54    Eiser heeft de commissie op de ontbindingstermijn in deze afspraken OPTA gewezen.

55    De commissie heeft dat niet eens vermeld in haar uitspraak.

 

56    Conclusie: Pretium heeft ingestemd met de afspraken en zelfs aangedrongen op toepassing. De door Pretium gehanteerde ontbindingstermijn van “7 werkdagen na dagtekening” is korter en strijdig met deze afspraken; de commissie heeft dit in strijd met redelijkheid en billijkheid niet vastgesteld.

5b Automatische incasso bij koude werving.

 

57     ( Voor een meer uitvoerige toelichting, zie Conclusie van Repliek. )

58    Eiser heeft tijdens de zitting uitvoerig uitgelegd dat bij cold-calling een telefonische machtiging voor de automatische incasso van de abonnements- en gesprekskosten niet rechtsgeldig is, omdat deze niet in overeenstemming is met de voorwaarden die Currence stelt aan de telefonische machtiging voor een automatische incasso.

59    De Geschillencommissie stelt in de uitspraak: “ Uit de voicelog blijkt ook dat de consument heeft ingestemd met de automatische incasso van de abonnementskosten en de gesprekskosten. De ondernemer is bevoegd om, ook mondeling, een afspraak te maken over de automatische incasso. De richtlijnen van Currence zijn niet bindend voor de ondernemer”.

60    Pretium probeert telefonisch 2 afzonderlijke overeenkomsten af te sluiten  respectievelijk voor vaste telefonie en voor automatische incasso. Deze overeenkomsten staan echter niet los van elkaar. Zo wordt de automatische incasso-overeenkomst afgesloten m.b.t. een bepaalde dienst (in dit geval vaste telefonie).
Bovendien staat in de algemene voorwaarden van Pretium onder punt 6.9  dat de klant verplicht is om via automatische incasso te betalen. Dit geeft Pretium niet alleen rechten, maar ook plichten. Een geldige overeenkomst voor automatische incasso is daarmee een vereiste voorwaarde voor de overeenkomst voor vaste telefonie. Als een geldige overeenkomst voor automatische incasso ontbreekt door toedoen van Pretium, is dit een reden om de overeenkomst voor vaste telefonie te ontbinden. De overeenkomst kan immers niet worden uitgevoerd door Pretium overeenkomstig de Algemene Voorwaarden.

61    Pretium kan automatische incasso niet zelf aanbieden, maar maakt daarbij gebruik van het product automatische incasso, waar Currence eigenaar van is. Pretium als incassant heeft daartoe een overeenkomst afgesloten met de ING, de ING op zijn beurt heeft een overeenkomst met Currence, evenals alle andere grote banken in Nederland. Via een keten van overeenkomsten en afspraken wordt er voor gezorgd dat alle banken en incassanten dezelfde voorwaarden en regels hanteren bij dit product.

62    In deze overeenkomsten is de bepaling opgenomen, dat door een incassant  bij koude werving niet telefonisch om toestemming voor automatische incasso mag worden gevraagd. Een incassant als Pretium is bij koude werving alleen gemachtigd om automatische incasso als dienst aan te bieden als hij een schriftelijke machtiging kan tonen. Pretium heeft bewust nagelaten een schriftelijke machtiging te vragen. Er is dus geen geldige overeenkomst tussen klant en Pretium m.b.t. automatische incasso.

63    Currence heeft o.a. n.a.v. de klacht van eiser over de uitspraak van de Geschillencommissie per 25 juli 2008 een brief  naar de Geschillencommissie gestuurd met  o.a. de vaststelling:
Er is dan weliswaar geen wettelijke bepaling die  het gebruik van Incasso in combinatie met de zgn. cold calling verbiedt, maar deze handelwijze is wel in strijd met onze  R&R (Rules&Regulations van Currence, GvdK) en met het contract dat de incassant met zijn bank heeft afgesloten”.

 

64    De Geschillencommissie heeft in strijd met redelijkheid en billijkheid gesteld, dat de door Pretium gehanteerde telefonische machtiging voor automatische incasso bij koude werving toegestaan is. Er is sprake van misleiding van de klant en van concurrentievervalsing. De Geschillencommissie had moeten constateren, dat Pretium Telecom de overeenkomst voor het telefoon-abonnement niet kon uitvoeren, omdat Pretium niet voldeed aan de bepaling in de Algemene Voorwaarden, omdat er geen geldige machtiging is voor automatische incasso en Pretium niet gerechtigd is, deze dienst uit te voeren.. Om die reden had de Geschillencommissie tot ontbinding van de overeenkomst moeten besluiten

 

5c Standaardscript.

 

65    Eiser heeft ter zitting aannemelijk proberen te maken, dat het inleidend telefoongeprek niet volgens standaard-script kan zijn gevoerd, en dat daardoor de indruk is ontstaan dat het om het regelen van de verhuizing van de telefoonaansluiting ging.  Ik verwijs hier verder naar de  Conclusie van Repliek.

66     Zonder dat Pretium daarvoor bewijs levert, stelt de commissie in strijd met redelijkheid en billijkheid vast, dat het inleidende gesprek volgens het standaardscript is gevoerd en dat eiser dus niet kan zijn misleid.

 

5d Verhuizing.

 

67 Ook dit onderwerp is uitvoerig behandeld in de Conclusie van Repliek.

 

 

6 Resterende punten geschil.

 

68    Eiser neemt aan,  dat in bovenstaande punten voldoende  argumenten  zijn opgesomd, om het bindend advies te vernietigen.
Eiser verwacht dat de rechtbank vervolgens zelf een uitspraak doet in dit geschil ( zoals in b.v. LJN:AX7756).
Eiser vraagt de rechtbank daarbij ook de volgende punten mee te nemen bij het uiteindelijke oordeel. Het gaat
 om punten, die door de  handelswijze van de Geschillencommissie niet behandelt zijn ter zitting, maar wel schriftelijk waren voorbereid.

 

6a Algemene Voorwaarden.

 

69    Pretium heeft de Algemene Voorwaarden  niet meegezonden bij het Welkomstpakket. Wel staat in de Welkomstbrief vermeldt, dat de Algemene Voorwaarden gelden voor alle diensten van Pretium Telecom en dat ze zichtbaar zijn op internet. Hoe mijn ouders (82 jaar), die niet waren aangesloten op internet, kennis hadden moeten nemen van de algemene voorwaarden, is mij onduidelijk. Dit kan van mensen, die telefonisch benaderd worden, niet verwacht worden. Deze voorwaarden zijn onderdeel van de overeenkomst en behoren tot de belangrijkste kenmerken van de dienst.

Pretium heeft daarmee niet voldaan aan de schriftelijke informatieplicht. Op grond van de Wet Koop op Afstand  wordt de ontbindingstermijn daarmee 3 maanden en is tijdig door eiser om ontbinding gevraagd.

70    Pretium heeft de Algemene Voorwaarden gewijzigd, zonder de abonnee te informeren (geformuleerd in Productie  Dagvaarding bijlage 5). Ook het wijzigen van de overeenkomst leidt regelrecht tot ontbinding.

 

71    Conclusie: Pretium heeft de Algemene Voorwaarden niet meegestuurd en zonder kennisgeving gewijzigd. Beide vaststellingen leiden tot ontbinding.

 

7 Recente bewijslast / standaardscript.

 

72    Over het standaardscript schrijft de Geschillencommissie in haar uitspraak dat "er <door Pretium Telecom> streng wordt toegezien dat het script wordt gevolgd en dat bij afwijkingen wordt ingegrepen". En vervolgt met de alinea: "Hoewel dit bij gebreke van een opname van het volledige telefoongesprek niet voor de volle 100% is vast stellen, neemt de commissie tot uitgangspunt dat ook het eerste deel van het telefoongesprek volgens het script is uitgevoerd".

73    Dit is een cruciale stap, die niet door feiten is geboekstaafd. De Geschillencommissie onderbouwt  niet waarop zij dit uitgangspunt baseert.

74    Dit uitgangspunt maakt het in de praktijk onmogelijk voor de consument om op basis van misleiding de overeenkomst te laten ontbinden.

75    Gezien de laatste ontwikkelingen is dit uitgangspunt onhoudbaar:

a.      Bij de conclusie van antwoord komt Pretium plotseling met een andere ongedateerde versie van een standaardscript op de proppen. Dit zou wel het echte standaardscript zijn. Pretium levert hiervoor geen enkel bewijs.

b.     Een lang standaardscript wordt vrijwel altijd door vragen/opmerkingen van de consument verstoord. De telemarketeer kan hierop niet via het standaardscript antwoorden en zal zijn eigen interpretatie/smoesje/misleiding te berde brengen. Een lang telemarketinggesprek geheel volgens standaardscript is uiterst onwaarschijnlijk.

c.      Opnames van het programma “RADAR” van 29 september 2008 met betrekking tot het bedrijf Pretium laten telemarketinggesprekken zien, die misleidend zijn en absoluut niet volgens een standaardscript lopen.
3 rechtzaken van Pretium om deze uitzending vooraf te verbieden of achteraf van internet te verwijderen, zijn alle door Pretium op dit punt verloren.

d.     Het betreffende bedrijf CPM wordt door Pretium op een zijspoor gezet, maar heeft volgens interne Pretium-mail ook al op 5 maart 2007 voor problemen gezorgd. Het laat zich makkelijk raden hoe in de tussenliggende 2.5 jaar de gesprekken door dit bedrijf zijn gevoerd.

e.      De OPTA stelt in reactie: OPTA controleert niet standaard van te voren de telefoonscripts van callcenter medewerkers die telefoondiensten aanbieden.

f.      De OPTA stelt bovendien: OPTA controleert niet achteraf de telefoontjes noch de voicelogs van callcenter medewerkers om te controleren of een verkoop volgens de wettelijke regels is gesloten.

g.      Ook de Consumentenautoriteit stelt, dat ze geen kwaliteitscontroles uitoefenen op telemarketinggesprekken van Pretium.

h.     In het onderzoek van de Consumentenautoriteit gebruikt deze een beperkt aantal volledige bandopnames van voor 8 juli 2007. De gepubliceerde gedeelten van transcripts van deze gesprekken laten weinig standaardscript zien (Zie Bijlage 1 van “Openbare versie besluit Pretium Telecom B.V.”).

i.       In de Kassa-uitzending van 4 april 2009 zijn opnieuw bandopnames te horen met grove misleiding en heel weinig standaardscript.

76    Conclusie: Gezien het gegoochel van Pretium met scripts kan niet worden vastgesteld, welk standaardscript door Pretium is gebruikt.
Gezien de recente ontwikkelingen is het ook niet aannemelijk, dat een inleidend gesprek 100% volgens standaardscript wordt uitgevoerd en is bovendien misleiding allerminst uitgesloten.

 

8 Vordering

 

77    Het moge de rechtbank duidelijk zijn dat aanmerkelijke schade is geleden door eiser, zowel materieel als immaterieel. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat 82-jarige eiser door de werkwijze van Pretium zijn telefoonverbinding en zijn telefoonnummer kwijt is geraakt, juist ten tijde van de verhuizing naar het verzorgingshuis. Dit heeft aanmerkelijke stress en ongerief veroorzaakt

78    De geleden materiële schade van € 250,- is gedetailleerd in de dagvaarding.

79    De eis van € 200.- voor immateriële schade is gebaseerd op de wijze waarop Pretium Telecom

a.      een onwettige/ongeldige overeenkomst afsloot.

b.     weigerde de tijdig ontbonden overeenkomst te annuleren en daarmee op het nieuwe adres de telefoonlijn en het telefoonnummer van eiser permanent onbruikbaar maakte en als gevolg

c.      eiser dwong naar een andere provider te gaan alwaar hij een ander telefoonnummer kreeg.

d.     eiser dwong een jaar lang een extra abonnement te betalen in het vorige lege huis.


 

9 Met Conclusie

 

80    Eiser vraagt de rechtbank te concluderen tot :

a.      vernietiging bindend advies van de Geschillencommissie Telecommunicatie van 3 juli 2008

b.     ontbinding overeenkomst, op grond van

                                                              i.     ontbindingstermijn Pretium in strijd met dwingend recht Wet Koop op Afstand en met afspraken OPTA 5 juli 2007

                                                            ii.     voicelog bevat misleiding m.b.t. automatische incasso en is in strijd met wet Koop op Afstand op 6 punten

                                                          iii.     telefonische machtiging voor automatische incasso via koude werving niet toegestaan

                                                          iv.     geen geldige overeenkomst voor automatische incasso, waardoor de overeenkomst m.b.t. tefoon-abonnement niet door Pretium kan worden uitgevoerd

                                                            v.     geen bewijs voor gebruik van het standaardscript

                                                          vi.     misleiding bij inleidend gesprek in het algemeen niet uitgesloten  en vanwege de verhuizing en doofheid in dit specifieke geval aannemelijk

                                                        vii.     Algemene Voorwaarden niet meegestuurd leidt tot ontbindingstermijn 3 maanden

                                                      viii.     Algemene Voorwaarden door Pretium gewijzigd zonder melding

c.      veroordeling gedaagde tot betaling van € 450,=.

d.     vonnis uitvoerbaar bij voorbaat

e.      veroordeling gedaagde  tot betalen kosten procedure, waaronder griffierecht en salaris gemachtigde.