Index

Datum verzending:��� 03 juli 2008

 

Dossiernummer : TEL07-1721

 

BINDEND ADVIES


van de Geschillencommissie Telecommunicatie

 

in het geschil tussen:

 

de heer Pluk, wonende te Pettenflat, verder te noemen: de consument)

 

en

 

Pretium Telecom B.V., gevestigd te Haarlem (verder te noemen: de ondernemer).

 

Behandeling van het geschil

 

Partijen zijn overeengekomen dit geschil bij bindend advies door de Geschillencommissie Telecommunicatie (verder te noemen: de commissie) te laten beslechten.

 

De commissie heeft kennis genomen van de overgelegde stukken.

 

Het geschil is ter zitting behandeld op 16 mei 2008 te 's-Gravenhage.

 

Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen ter zitting te verschijnen.

 

Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht.

 

De consument werd ter zitting vertegenwoordigd door zoon Pluk.

 

De ondernemer werd ter zitting vertegenwoordigd door de heer M. Wulffers, bijgestaan door mevrouw mr. J..C. van der Steur en mevrouw mr. W. Zwier, beiden advocaat te Den Haag.

 

Onderwerp van het Geschil

 

Het geschil betreft de totstandkoming van een abonnement voor een vaste telefoonaansluiting.

Standpunt van de consument

 

Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.

 

De consument is op 29 september 2007 telefonisch benaderd door de ondernemer. De consument is doof en heeft de leeftijd van tweeentachtig jaar. Hij dacht dat het gesprek verband hield met een verhuizing naar een verzorgingshuis. Waar hij in het telefoongesprek enkele keren heeft ingestemd, meende hij in te stemmen met de verhuizing van ook zijn telefoon met hetzelfde telefoonnummer naar dat verzorgingshuis. Na ontvangst van het welkomstpakket bleek echter van misleiding sprake te zijn geweest en kwam hij er achter dat hij niet met KPN had gesproken, maar met de ondernemer. Hij heeft de aanmelding bij de ondernemer schriftelijk geannuleerd bij schrijven van 4 oktober 2007.

 

De consument stelt dat zowel de voicelog als de welkomstbrief niet aan de wettelijke eisen voldoen. De omstandigheid dat de in de opt-out brief genoemde termijn van zeven werkdagen ten onrechte aanvangt met de dagtekening van die brief is in strijd met het wettelijk systeem. Een redelijke uitleg van het wettelijk systeem brengt met zich dat die termijn aanvangt op de dag van ontvangst van die brief. Uitgaande van die laatste datum heeft de opzegging zeker tijdig plaatsgevonden.

 

De ondernemer heeft bij schrijven, gedagtekend 16 oktober 2007 gereageerd op de opzeggingsbrief. Deze dagtekening is echter valselijk vermeld, omdat de brief reeds op 16 oktober 2007 door de consument is ontvangen. Zulks blijkt onder meer uit de reactie van de consument bij twee brieven van 16 oktober 2007; wanneer de brief van de ondernemer niet reeds op 16 oktober 2007 zou zijn ontvangen, zou de consument nooit op die datum kunnen hebben reageren.

 

De consument verlangt ontbinding van het contract met de ondernemer en vergoeding van alle directe en indirecte geleden schade. De consument heeft overigens reeds een abonnement bij een andere provider afgesloten.

 

Ter zitting heeft de consument er over geklaagd dat hij van de voorzitter onvoldoende tijd heeft gekregen om zijn standpunt voldoende naar voren te brengen en te onderbouwen.

 

Standpunt van de ondernemer

 

Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.

 

De ondernemer heeft de klacht van de consument weersproken en hiertoe - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd.

 

Er is een geldige overeenkomst met de consument tot levering van het vastnetabonnement tot stand gekomen. De consument is telefonisch akkoord gegaan met de overname van het vastnetabonnement door de ondernemer. De identiteit van de ondernemer is tijdens dit telefoongesprek voldoende duidelijk gemaakt. Dit telefoongesprek is vastgelegd in een geldige voicelog. Van misleiding van de consument is geen sprake geweest. Voor de werving van klanten via telemarketing hanteert de ondernemer een vaste procedure. Het vastleggen van de telefonische wilsovereenstemming in een voicelog en het verzenden van een welkomstbrief met vermelding van de opt-out termijn waarbinnen de consument de overeenkomst nog kan annuleren, maken deel uit van deze procedure. Deze procedure is volledig in overeenstemming met de gedragsregels die door de OPTA zijn geaccordeerd.

 

De consument heeft vervolgens een welkomstbrief ontvangen, waarin een juiste opt-out termijn van zeven werkdagen vanaf de dagtekening van deze brief is opgenomen. Daarmee heeft de ondernemer voldaan aan haar informatieplicht. De ondernemer betwist dat de duur van de bedenktermijn in het telefoongesprek moet worden genoemd en stelt zich op het standpunt dat de wettelijke termijn begint te lopen bij het sluiten van de overeenkomst, maar dat in de opt-out brief een langere termijn, te weten aanvangend bij dagtekening van die brief, wordt geboden.

 

Er is geen sprake van een verlengde bedenktermijn van drie maanden. De consument heeft de overeenkomst niet binnen de geldende bedenktermijn geannuleerd. De annulering is weliswaar gedagtekend op 4 oktober 2007, maar deze is pas op 15 oktober 2007 door de ondernemer ontvangen. Ter zitting heeft de ondernemer de brief getoond, met een stempel van genoemde datum en de ondernemer stelt dat alle brieven op de datum van binnenkomst de datum van die dag krijgen.

 

De consument dient de overeenkomst derhalve na te leven.

 

Ook de afspraak over de automatische incasso is rechtsgeldig tot stand gekomen. Het aangaan van een mondelinge overeenkomst tot automatische incasso blijkt uit de voicelog van het telefoongesprek met de consument. Dit is in overeenstemming met de wet. De door Currence genoemde regels, waaronder een verbod op het vragen van een telefonische machtiging bij koude werving, zijn niet meer dan aanbevelingen van Currence, waaraan de ondernemer niet is gebonden.

 

De consument heeft geen recht op terugbetaling van de abonnementskosten of een kostenvergoeding. Terugbetaling van de abonnementskosten zou in strijd zijn met de redeiijkheid er billijkheid. Immers, terugbetaling van de abonnementskosten zou er toe leiden dat de consument vanaf het moment van overstap naar de ondernemer en in afwachting van de uitspraak van de commissie helemaal geen abonnementskosten hoeft te betalen. De ondernemer daarentegen moet wel aan KPN betalen voor het gebruik van de telefoonlijn. Verder heeft klager het schikkingsaanbod van de ondernemer geweigerd. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de consument ook nadien in de periode dat de consument er zelf voor gekozen heeft om toch het vastnetabonnement van de ondernemer te blijven afnemen, daarvoor niet hoeft te betalen.

 

Beoordeling van het geschil

 

De commissie heeft het volgende overwogen.

 

De ondernemer heeft in haar verweerschrift verwezen naar rechterlijke uitspraken (in kort geding), gewezen tussen de ondernemer en andere rechtspersonen. De consument was geen partij in deze gedingen. Deze uitspraken in kort geding zijn reeds daarom niet op voorhand al beslissend voor de beoordeling van de klacht van de consument. Daar komt bij dat in deze uitspraken weliswaar is geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake zou zijn van structureel onheuse verkoopmethoden van de ondernemer, maar dat betekent nog niet dat er in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van misleiding. De commissie zal dat dan ook in iedere individuele klacht moet beoordelen.

 

De ondernemer dient te bewijzen dat er tussen partijen een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Het telefoongesprek tussen de consument en (een medewerker van) de ondernemer bestaat uit twee delen. Het eerste deel is een inleidend, commercieel gesprek dat niet wordt opgenomen. Alleen het tweede deel van het gesprek wordt opgenomen. Dit deel van het gesprek wordt vastgelegd in een zogeheten voicelog. De ondernemer heeft aangevoerd dat zowel het opgenomen als het niet opgenomen gedeelte van het telefoongesprek gevoerd wordt aan de hand van een vast script, dat er streng op wordt toegezien dat het script wordt gevolgd en dat bij gebleken afwijkingen van het script wordt ingegrepen, bijvoorbeeld door de samenwerking met het betreffende telemarketingbureau te beeindigen.

 

Hoewel dit bij gebreke van een opname van het volledige telefoongesprek niet voor de volle 100% is vast te stellen, neemt de commissie tot uitgangspunt dat ook het eerste deel van het telefoongesprek volgens het script is gevoerd.

 

Ondanks hetgeen de consument ter onderbouwing van zijn klacht heeft gesteld, heeft de commissie niet voldoende aanwijzingen dat het eerste, niet opgenomen deel van het telefoongesprek met de consument niet volgens het script is gevoerd. Uit het voor dit deel van het telefoongesprek geldende script blijkt dat de naam van de ondernemer reeds in de eerste zin expliciet wordt genoemd, hierna nog tien keer wordt herhaald en dat de naam van KPN enkel in vergelijking met de diensten en voorwaarden van de ondernemer wordt genoemd. Bovendien heeft de consument de expliciete vragen in het opgenomen (tweede) gedeelte van het telefoongesprek of hij -kort gezegd- een overeenkomst met de ondernemer wilde afsluiten en of hij instemde met automatische incasso van de abonnements- en gesprekskosten onvoorwaardelijk met "ja" beantwoord.

 

Onder deze omstandigheden heeft de ondernemer door overlegging van de voicelog voldaan aan haar bewijsplicht. Met name vereist de wet het niet noodzakelijkerwijs om in het opgenomen deel van het telefoongesprek de duur van de bedenktermijn te noemen.

 

De commissie is van oordeel dat tussen partijen een geldige overeenkomst gesloten. De consument heeft nog gesteld dat hij doof en op leeftijd is. Uit de uitgeluisterde voicelog blijkt niet dat de doofheid van de consument aan de communicatie tussen partijen in de weg heeft gestaan. De enkele omstandigheid dat de consument op leeftijd is, doet (vanzelfsprekend) niet af aan zijn bevoegdheid en mogelijkheden om zich zelfstandig in het (rechts)verkeer te bewegen. De consument heeft overigens ook zelf geen rechtsgevolgen aan zijn leeftijd en gehoorstoornis verbonden.

 

De ondernemer heeft, voor het geval het telefoongesprek nog tot misverstanden zou hebben geleid, de consument kort na het telefoongesprek een welkomstbrief toegestuurd, waarin melding wordt gemaakt van de mogelijkheid om binnen zeven werkdagen vanaf dagtekening van deze brief af te zien van het abonnement.

 

Deze bedenktijd bedraagt, anders dan de consument betoogt, zeven werkdagen vanaf het sluiten van de overeenkomst (7:46i lid 6 BW). De overeenkomst is gesloten op de dag van het telefoongesprek. Deze termijn van zeven werkdagen begint op de eerste dag volgend op de dag van het telefoongesprek. Ter zitting is een annuleringbrief getoond, die is gedagtekend op 4 oktober 2007, maar waarop een ontvangststempel staat van 15 oktober 2007. Nu de consument zich op tijdige annulering beroept, is het, gelet op het verweer van de ondernemer, aan de consument om te bewijzen dat de annulering tijdig is verzonden en ontvangen door de ondernemer. Nu de annulering niet aangetekend is verzonden en ook overigens geen bewijs is aangedragen, is de consument daar niet in geslaagd, zodat het er voor moet worden gehouden dat de annulering niet tijdig heeft plaatsgevonden.

 

De commissie merkt nog het volgende op. De consument stelt dat een brief van de ondernemer zou zijn geantedateerd op 16 oktober 2007. Zulks is niet aannemelijk geworden. Ter staving van zijn stelling beroept de consument zich op twee brieven die hij heeft geschreven en die zijn gedateerd op 16 oktober 2007. Dat die brieven inderdaad op 16 oktober 2007 zijn geschreven of verzonden blijkt echter niet en bovendien wordt in die brieven niet gerefereerd aan de door de ondernemer op 16 oktober 2007 gedagtekende brief, maar aan het tussen partijen op 29 september 2007 gevoerde telefoongesprek.

 

Uit de voicelog blijkt ook dat de consument heeft ingestemd met de automatische incasso van de abonnementskosten en de gesprekskosten. De ondernemer is bevoegd om, ook mondeling, een afspraak te maken over de automatische incasso. De richtlijnen van Currence zijn niet bindend voor de ondernemer.

 

Aangezien er sprake is van een geldige overeenkomst en de consument deze niet tijdig heeft geannuleerd, is de consument de in rekening gebrachte abonnementskosten verschuldigd. De vordering van de consument tot terugbetaling c.q. kwijtschelding van de abonnementskosten en tot vergoeding van kosten wordt afgewezen.

 

Op grond van al het bovenstaande is de commissie van oordeel dat de klacht ongegrond is.

 

De commissie merkt nog het volgende op. Ter zitting is de consument onderbroken in zijn betoog en de consument heeft daar bezwaar tegen gemaakt. De zitting is bestemd voor een mondelinge toelichting van de schriftelijke standpunten, zoals die zich in het dossier bevinden, en voor het stellen van vragen door de commissie. De behandelduur is vijfentwintig minuten tot een half uur. Partijen plegen een keer het woord krijgen voor een toelichting en mogen, voor zover nieuwe standpunten naar voren worden gebracht, daar nog een keer op reageren. De consument heeft tot driemaal toe het woord gekregen om zijn standpunt te onderbouwen en heeft telkenmale nieuwe argumenten naar voren gebracht. De behandelduur ter zitting was ongeveer tweemaal de daarvoor gebruikelijke tijd. Gelet op de behandeling van ook andere geschillen op dezelfde dag heeft de voorzitter zich genoodzaakt geacht daarop de behandeling op enig moment af te ronden en de consument het woord te ontnemen.

 

Derhalve wordt als volgt beslist.

 

Beslissing

 

Het door de consument verlangde wordt afgewezen.

 

Aldus beslist door de Geschillencommissie Telecommunicatie, bestaande uit mr. P. Wagenmakers, voorzitter, mr. W.A.M. van Kempen en ing. W.H.J. Bolder, leden, op 16 mei 2008.